今天過的不好!理科太太不是法科太太 從子宮頸癌藥物廣告看她哪裡做錯

大數聚

20190319

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原文出自🚂理科太太不是法科太太!藥物廣告違法可能要被罰了,經粉絲專頁法律新幹線權轉載原文,未經同意者請勿任意轉載!

image source:YouTube/理科太太

#鍾亞達律師

哈囉大家今天過得好嗎?🙋‍♀知名YouTuber「理科太太」今天過得不太好,因為「理科太太」日前貼出「子宮頸癌自我採檢工具」開箱影片,遭台北市衛生局認定為未經申請播出之醫材廣告,違反《藥事法》,影片已被要求全面下架。衛生局表示,由於理科太太經紀人、慧智基因均已提早主動到衛生局說明,衛生局也已確定雙方有廣告合作關係,裁罰金額也將提前在下周一於北市衛生局例行記者會時一併說明。

理科太太是最近快速竄紅的一位YouTuber,拍攝的影片多基於其理科背景,內容以向大眾講解科學知識為主。然而,法律應該不算在理科的範疇內,所以理科太太這次不知何故地犯了一個很基本但也很嚴重的錯誤:從事藥物廣告而未事先申請

由於藥物(包括「藥品」與「醫療器材」)與人體健康有重大之關聯,法規上也就其「商品流通」與「廣告宣傳」等事項,均設有相當限制。

舉例而言,市面上之合法藥品一定有「許可證字號」,民眾可以在衛福部食藥署的網站進行查詢;如果想透過網路賣藥,也不是任何人都能夠賣,除了須有實體通路營業處所外,還須向當地衛生局申請藥商許可執照及登記通訊交易事項。

老樣子,講三個重點:

💡網紅拍攝影片或直播主的直播內容,會否構成所謂「廣告」之行為?

藥事法第24條:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。」

換句話說,只要有使用「傳播方法」宣稱醫療效能,構成藥物「廣告」之可能性很大,且藥事法也並沒有就「傳播方法」之方式加以限制。

如果依消費者保護法施行細則第23條之定義:「…廣告,指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法,可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」更是只要「可使多數人知悉其宣傳內容」之方式,都屬於「廣告」。

順帶一提,即使是以「採訪、報導或宣傳」之方式為之,但其內容暗示或影射醫療效能者,依藥事法第70條規定,同樣會視為藥物廣告。換言之,主管機關認定是否屬於藥物廣告時,判斷重點還是會放在內容是否涉及「暗示、影射或宣傳醫療效能」上,如果涉及特定藥物之醫療效能,則很難稱其僅是單純「衛教影片」。

image source:YouTube/理科太太

💡合法的藥品、醫療器材,不能做廣告嗎?為何要被罰錢?

這次理科太太拍攝「子宮頸癌自我採檢工具」之開箱影片,由於該產品屬於藥事法中之醫療器材(有診斷人類疾病效果之用具),所以如欲進行「廣告」,即使該「子宮頸癌自我採檢工具」是經主管機關許可之醫材,至少廣告內容也應事先向主管機關申請並取得許可後,才能刊播。

本次爭議中,理科太太之行為最明顯的問題在於「廣告未經申請」,所以即使該醫療器材真的品質良好、也經過主管機關許可,產品本身一切合法沒有問題,但該藥物廣告仍然會因為沒有申請、取得許可而違法。除了藥商會被依藥事法科以罰鍰外,如果主管機關認定理科太太確為刊播廣告之「傳播業者」,亦得依藥事法第95條規定,科處20萬元以上500萬元以下之罰鍰。

💡網紅代言的商品如果出包,網紅會否須負擔賠償責任?

附帶談論到大家可能有興趣的一個問題:如果代言商品出包(例如商品並不具廣告所宣稱之效果,網紅會否須負擔賠償責任?)

公平交易法在2010年修法時,於第21條第4項首次確立了薦證者(例如「代言人」)如果明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞(例如誤以為商品具有某些效果),則可能須與廣告主負連帶賠償責任。此外,薦證者與廣告主間如果具有非一般大眾可合理預期之利益關係者,也應於廣告中充分揭露;所以如果有拿廣告費、影片拍攝費或從「乾爹」(廣告主)處得到了免費服務,把跟「乾爹」的關係告訴消費者,是有必要的。

🗣結論

總而言之,理科太太此次違法事證很明確,依《臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準》,初犯原則上是處罰20萬到100萬。然而,不論主管機關此次裁罰金額之高低,對已理科太太之形象都會造成相當之傷害。在此也跟各位YouTuber、網紅說一聲:在收廣告費之前,特別是涉及藥物、化粧品、食物、健康食品等商品之情形,請務必先確認廣告行為會否違法,否則如果因違法被罰鍰,賠錢事小、形象突然黑掉而造成人氣大量流失,可能會是更難以回復的嚴重傷害。
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🌟上述言論皆出於律師本於專業所作出之評論,但並不代表一定切適於所有實際個案。



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